商品房预售制是我国房地产行业交易的重要业态，在房地产行业“降温”的今天备受诟病且取缔呼声日益高涨。房地产行业“野蛮生长”的过往中，房地产开发企业（以下简称“开发商”）在商品房买卖合同中约定阶段性担保条款成为了行业惯例。在房地产行业呈现下行态势，资产负债率高企、资金流动性放缓的背景下，阶段性担保责任作为房地产行业潜在债务的重要组成部分。加之近几年新冠疫情影响，房地产行业面临着有史以来最大的变局。业主收入大幅下降及楼市投资降温、房价下调，导致房贷“断供”频频出现，而“阶段性担保”就如同“达摩克利斯之剑”垂悬于每个房地产开发企业心头。开发商一方面要面临自身巨大的资金周转压力，另一方面还要面临大量业主断供引发的阶段性担保责任讼争。

近日，A房地产公司涉及数起金融借款合同纠纷。笔者接受该A房地产公司委托，代理该系列案件。案件简介如下：B购房者因购买某处商品房与A房地产公司、C银行共同签订《个人一手住房贷款合同》，约定C银行为B购房者发放住房贷款，B购房者分期偿还本息并以所购房屋为C银行提供抵押担保，办理抵押权预登记。A房地产公司自借款人办妥合同项下贷款所购房屋抵押登记手续且贷款人收到他项权证之日起，不再承担新的保证义务和责任，承担阶段性保证责任。三方法律关系如图所示：

阶段性担保初设的目的在于规避因正式产权登记未完成造成的债权无法清偿风险，督促开发商及时完成项目开发建设、积极协助办理产权登记手续，使银行尽快对抵押物享有首先受偿权，避免资金风险的空档，降低银行资金运营风险，从而维护金融稳定与秩序，促进多方合作与共赢。因此，在商品房买卖合同、担保合同中往往约定开发商承担阶段性担保责任。

关于阶段性保证期间的通常约定为“抵押登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载由上述正式抵押登记信息的抵押物他项权证书”，“个人房屋按揭贷款发放之日起至乙方（开发商）协助甲方（银行）办妥借款人所购房产的正式抵押登记手续之日止”等，此类条款的文义解释正是诉讼之根源。

笔者以“商品房买卖”、“阶段性担保”、“广东省”、“最近三年”为检索条件，在威科先行网站检索相关的判决文书，共显示出1320篇判决书。案件多集中于疫情开始的前两年，可见疫情对房地产行业的冲击之大。回归案件裁判说理部分，法官说理多有不同，以合同条款“取得权证”约定支持开发商承担阶段性担保责任不在少数，但以担保物权的实质性取得、银行债权具有实现可能而否定开发商阶段性担保责任成为了主流观点。我们不难发现司法机关在认定阶段性担保责任的审慎与明辨，聚焦于社会行业发展现状，为野蛮生长的房企松绑之意跃然于每一份支持判决之上。

在《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）施行前，由于抵押权预告登记并不产生抵押权登记后那般优先受偿效力，故商品房买卖合同文本中，银行为降低阶段性风险通常约定开发商阶段性担保的保证期间应至预售房屋产证及抵押权证交银行收执之日止。此类金融借款纠纷案件处理过程中，司法机关往往采用文义解释的方式，以贷款人（银行）未取得案涉不动产抵押证书为由判令开发商承担偿还借款本息的连带责任。但在《民法典》以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称“担保制度司法解释”）颁布并生效后，明确了抵押权预告登记后在特定条件下可具备优先受偿效力。¹该条款不仅确立抵押预告登记具有顺位保护效力，实现了预告抵押登记与正式抵押登记的转化与衔接，同时为此类金融借款合同纠纷中的开发商阶段性担保责任的司法实践提供了明确指引。

对于合同条款的理解与解释，不应仅拘泥于所使用的词句文本，而应探究当事人的意思表示真意，结合行为的性质和目的、交易习惯及诚信原则进行解释。对于“阶段性担保”条款的解释不应局限性于文义解释，应为：由于旧法尚未规定预告登记是否具有优先受偿效力，为规避银行在贷款发放后、房屋抵押权设立前的债权风险，开发商通常为银行提供阶段性担保。在房屋为银行办理抵押权登记后，开发商即免除担保责任。因此，开发商的阶段性担保与房屋抵押担保系承继衔接关系。在银行已可实质行使抵押权的情况下，如仅因未取得权证文件而认为贷款人继续享有开发商的连带责任保证及房屋抵押的双重担保，无疑将与双方当事人的缔约目的相悖，缺乏行为上的合目的性和正当性。

笔者在撰写答辩状、代理词过程中，从阶段性担保责任的目的及性质、商品房预售交易的行业惯例入手，明确了：阶段性保证系开发商为担保银行在贷款发放后、房屋抵押权设立前的债权风险而提供的担保，与房屋抵押担保相承继衔接、而非同时并立关系。抵押权证只是抵押权取得的表征，而非权利本身，在银行已可实质行使抵押权的情况下，资金风险运行空档期已经得到了弥补，此时不应再让开发商承担阶段性担保责任。

此外，在处理新旧法衔接过程中发生的民商事纠纷时，在法律框架范围内，充分尊重当事人的意思自治。结合缔约目的、行业惯例，立足于资金风险的控制，加之分析交易上的惯例与逻辑，进而否定银行获得双重担保的可能，正是商业逻辑、交易习惯与司法判断的恰当缝合。

在现有规范下，开发商的阶段性担保责任免除逐渐成为法院主流观点。但在类似案件的承办中，预告登记的效力及是否具备抵押权的推定设立条件成为了人民法院审理此类金融借款纠纷案件的核心。人民法院审理此类案件也应从以下方面进行诉讼要点的审查：

（一）开发商是否完成建筑物所有权首次登记。

所有权首次登记是购房人办理所有权首次转移登记并最终取得商品房的所有权的前提。其次，开发商办理了所有权首次转移登记，商品房上的抵押权预告登记才能转为抵押权本登记。

（二）房屋抵押预告登记是否失效。

抵押预告登记失效与否应结合《民法典》第221条²判断，预购商品房预告登记中商品房已经建成并且办理了首次登记、开发商提供办理转移登记材料等可视为具备办理抵押本登记的条件，预告登记权利人应在此条件具备的90日内申请办理抵押本登记。因此，对于抵押预告登记失效起算时间点为办理本登记条件具备后90日期间届满之时。

（三）开发商的相关配合义务是否完全履行。

房屋所有权转移登记后，才能申请将抵押预告登记转为抵押权登记。房屋在交付之前，是否能够进行所有权转移登记的往往由开发商先行决定。在商品房的金融借款合同纠纷案件中，法院会重点审查开发商是否完全履行了相应的办理产权证的通知义务等。若开发商未能完全履行相应义务而造成未能办理涉案房屋抵押本登记的，开发商的保证责任不能免除。

对于开发商而言，在抵押权“推定设立”前提下，应在业务合规、风险审查中完善自身工作，提前做好风险预判与防范。具体应包括：

（一）作出“保证人”承诺时，适时调整合同条款。

所有权首次登记是购房人办理所有权首次转移登记并最终取得商品房的所有权的前提。其次，开发商办理了所有权首次转移登记，商品房上的抵押权预告登记才能转为抵押权本登记。

（二）符合办理产权证书的条件后，及时履行告知义务。

开发商已办理好建筑物所有权首次登记后，应立即以书面形式告知业主办理所有权首次转移登记时限以及告知银行办理正式抵押登记。若业主或银行“怠于”办理相关手续，此时开发商业已尽到告知义务，则对义务未完全履行不具有过错。

（三）诉讼中积极开展免责抗辩，并根据裁判结果做好应对措施。

当卷入与银行、业主讼争时，开发商应积极提出“银行抵押权已实质取得并可实现”的免责抗辩。即使判项明确开发商担保责任，与购房人就贷款承担连带还款责任时，判断自身是否享有“先物后人”的后顺位利益。若在“先物后人”的清偿顺位下，案涉房屋价值可覆盖银行债权时，可从房屋交付、权证办理、拍卖变卖等诸多方面协助银行实现债权。

1、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条：当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。

      当事人办理了抵押预告登记，抵押人破产，经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持，但是在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。

2、《中华人民共和国民法典》第二百二十一条：当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

      预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。

国信信扬律师事务所主任

中山大学法学博士，全国优秀律师

广州市人大代表

广州市律师协会副会长

广东省人民检察院监督员

广东省财税研究会副会长

广东省高级人民法院监督员

广东省检察官学院兼职教授

广州仲裁委员会专家、仲裁员

广东省人大常委会立法咨询专家

华南师范大学律师学院兼职教授

华南农业大学人文与法学院兼职教授

广东省律协房地产法律专业委员会主任

广东司法警官职业学院律师学院客座教授

擅长建筑工程、金融证券、并购重组、房地产、大型诉讼等

国信信扬律师事务所高级合伙人

国信信扬党委副书记、纪委书记

西南政法大学法学硕士

广州市律师协会调查委员会委员

擅长建设工程、民商事、公司股权、企业顾问等