评证券投资基金法的新亮点
国信联合律师事务所 官欣荣

基金源于英国，兴在美国，迄今已有百年历史,且已成为国际金融领域的一支重要力量，是证券市场中主要的机构投资者，其数量也超过了１万只，以超过１０万亿美元的规模在全球傲视同侪。基金在美国等发达国家更成了普通大众的日常投资理财方式，正如储蓄存款对我国居民的重要性一样,2002年底美国拥有４３０多家基金公司、７７９１只基金、投资者达到８０００多万人。在我国,基金业属于“朝阳产业”，仅有１０年的历史，很多老百姓对证券投资基金还十分陌生，也意味着发展空间巨大。截至2003年9月30日，我国已设立的证券投资基金共87支，资产净值1553亿元，占到A股股票流通市值近13%。已开业的基金管理公司有32家，其中有5家是中外合资的基金公司。随着资本市场和基金业的不断发展，一些新情况和新问题亦相继出现。如在２０００年，基金业曾经因“基金黑幕”事件广受关注，基金的投资行为亟需规范化。国人也越来越认识到,基金业发展中的基金运作不规范、基金管理公司内部治理结构不健全等问题要从根本上解决的话，就必须建立和完善基金法律体系。１９９９年投资基金法(草案)起草小组成立，历时4年之久,终于2003年10月２８日１５时０３分，在十届全国人大常委会第五次会议上,以赞成１４６票、反对１票、弃权１票获得通过<<证券投资基金法>>。国家主席胡锦涛签署第９号主席令，予以公布。这部法律自２００４年６月１日起施行。此前一分钟还通过了<<道路交通安全法>>。《证券投资基金法》的颁布是继《证券法》之后规范我国证券市场的又一部大法，具有巨大的现实意义和深远影响。它体现了党的十六大"积极推进资本市场改革开放和稳定发展"的整体方略,以及十六届三中全会"大力发展资本和其他要素市场,大力发展机构投资者"的精神。限于篇幅，下面仅就这部新法的三个关注的焦点略作阐述.

    一、立足初级阶段的本土实际，因时制宜，保障基金业的安全快速健康发展

先从这部法律名称看，由《投资基金法》改为了《证券投资基金法》。最初立法草案中包含的风险投资基金、产业投资基金等内容统一立法的思想经过3年多的实践检验，发现不合时宜,产业（创业）投资基金刚起步，在经济生活中都还没有成熟的此类投资基金，立法时缺少足够实践经验作参考，所以有关方面和学术界专家学者意见不一，协调起来困难较大。另外，证券投资基金与风险投资基金、产业投资基金三者在性质上、风险上有自身特点，用同一个法律来调整可能会导致照顾不周、前后矛盾、内容混乱等等，而另一方面，我国证券投资基金的进一步发展迫切需要尽快出台法律加以规范，不容再无休止地争论。而且美国、日本、我国的台湾和香港地区都有将证券投资基金单独立法的先例。我国经过几年的整顿规范，原混合类的投资基金在1998年以后也都改组为证券投资基金了。所以，为了减小出台的阻力，提高顺利出台的系数，立法机关根据当前规范证券投资基金的当务之急，采纳了2003年2月才发生转变的立法草案新主张——单独起草证券投资基金法的思路，对于产业或风险投资基金的立法，要待再作研究后决定。这充分体现了我国“秉着成熟一个，出台一个”的零售式的本土立法原则。

其次，取消了对公司制基金组织形式的具体规范，只对信托制基金作出了具体规定等。我国证券市场目前尚处于发展初期，投资基金发展了12年，还没有一个公司型基金，所谓公司制基金，它是由具有共同投资目标的投资者组成以盈利为目的的股份制投资公司，并将资产投资于特定对象的投资基金，是国际上比较普遍的基金形式。而我国对于公司型基金的组织制度和治理结构问题，由于关系不顺，争议也大。所以该法取消了对公司制基金组织形式的具体规范，只规定了一个原则，由国务院来制定。只对信托制基金作出规定。

再次，分别为“基金中的基金”、“私募基金”预留出了发展空间，这有利于我国基金产品在今后的创新。所谓“基金中的基金”，就是专门买卖其他基金的投资基金；对于基金能否买卖其他基金份额，在法律审议时，有的部门提出，在国外有些基金专门购买其他基金的基金份额，我国也准备设立这种基金。另一种意见则认为，为防止基金管理人利用不同基金之间的买卖进行利益输送，一般应当禁止基金之间相互投资。为此，法律规定了基金财产不得买卖其他基金份额，但是国务院另有规定的除外。这为“基金中的基金”的发展留出了空间。所谓“私募基金”是市场人士对“向特定对象募集的基金”的一般称谓。在种类众多的基金家族中，对冲基金是金融衍生程度最高的一种，风险程度也较大。故基金大多数为传统公募型，一般采取长期投资操作思路，在客观上对证券市场起到一定的稳定作用。但对于私募型的基金，特别是对冲基金，由于其在风险偏好、运作模式上的特殊性，基本不具有市场稳定作用，甚至可能加剧波动。针对目前我国事实上存在的私募基金，有的委员认为法律应该予以涵盖，而有的委员则认为私募基金情况比较复杂，故此，对这种基金，法律授权国务院另行制定具体管理办法。

可见，为保护投资人的合法权益，为国家对基金业实施监管提供依据，促进我国基金业的健康规范发展，证券投资基金法基金法恰逢其时的又因时制宜、留有余地的“出笼”，是考虑了针对我国基金业的实际发展情况，又着眼于未来发展的。

二、强化了保护投资者利益的理念，建立了基金份额持有人大会的“保护伞”制度、民事赔偿优先原则及加大责任追究力度

基金作为创新的一种投资工具，制定基金法除了给基金以适当的法律地位，还必须严格保护投资者利益，这样才可以为投资者树立市场的信心，提供更多可供选择的机会，也有利于加速货币资金从银行向资本市场的转移。因此基金立法的一个核心问题，就是要充分保护基金投资人特别是中小投资者的合法权益。为实现这一宗旨，法律针对目前基金管理中的有关问题，从基金份额持有人权利及禁止违规关联交易等方面作了详细规定，特别强调了最大限度地保护投资者利益。表现在：

（1）证券投资基金法规定了基金份额持有人大会制度。厉以宁教授说，在这部法律草案起草过程中，争论最大的是基金持有人大会制度要不要确立，有人认为没有必要召开这个大会。最后按照国际惯例成功的写入了这一条款。即基金份额持有人可以通过基金份额持有人大会的形式，参与一些涉及切身利益的重大问题的决策。这也赋予了基金投资者监督基金管理人的权力。投资人通过购买基金份额成为基金份额持有人。法律规定，基金份额持有人享有按照规定要求召开基金份额持有人大会、对基金份额持有人大会审议事项行使表决权等权利。基金份额持有人大会由基金管理人召集；基金管理人未按规定召集或者不能召集时，由基金托管人召集。代表基金份额百分之十以上的基金份额持有人就同一事项要求召开基金份额持有人大会，而基金管理人、基金托管人都不召集的，代表基金份额百分之十以上的基金份额持有人有权自行召集。基金份额持有人大会应当有代表百分之五十以上的基金份额的持有人参加，方可召开；大会就审议事项作出决定，应当经参加大会的基金份额持有人所持表决权的百分之五十以上通过；但是，转换基金运作方式、更换基金管理人或者基金托管人、提前终止基金合同，应当经参加大会的基金份额持有人所持表决权的三分之二以上通过。而且法律规定，基金份额持有人大会可以采取现场方式召开，也可以采取通讯等方式召开。每一基金份额具有一票表决权，基金份额持有人可以委托代理人出席份额持有人大会并行使表决权。

（2）确立了民事赔偿优先原则。长期以来，我国市场经济改革是一种自上而下的政府主导型的变迁过程，强调公权力对市场的引导和干预，反映在公司制度、证券立法上就是过分注重对违法违规者进行行政手段制裁，而在刑事、民事责任制度方面则存在诸多缺漏，尤其忽视了对受害者要给予民事赔偿，我国证券市场的完善也因此缺乏一套自我发展、自我改良的机制，证券民事责任制度严重缺失。如从实体性法律规则层面上看，我国证券法第11章规定的38条法律责任中36条为行政责任，涉及刑事责任的有18条，而涉及民事责任的仅有3个条文，而且由于证券民事责任制度的规定过于原则、粗略，无法操作，而在实践中以罚代赔，证券民事责任的承担实际上被虚化，投资者的诉权被变相剥夺。这种情况直到2002年1月15日最高人民法院颁布《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，2003年１月９日最高人民法院公布、于２月１日起正式施行的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》后才始有改变。但总体上，证券民事责任制度尚处幼稚阶段，应有的财产补偿功能、制裁违法功能、参与监管功能远未充分发挥出来。

这次证券投资基金立法中，确立了民事赔偿优先原则，是对证券法第207条关于“民事赔偿优先于罚款、罚金”的一大丰富和发展。如该法第100条规定，依照本法规定，基金管理人、基金托管人应当承担的民事赔偿责任和缴纳的罚款、罚金，由基金管理人、基金托管人以其固有财产承担。第99条规定，“违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。”而且，基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法的规定或者基金合同的约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。

（3）加大了对违规披露者的追究力度。信息完全公开披露，这也是证券投资基金最大的特点之一。如果虚假披露基金信息、违规承诺收益，这将受到法律的严惩。

在中国证券市场，造假者对自己的证券欺诈行为后果之预期，全没有像美国的那样对自己破产命运的后顾之忧，违规成本小；加之，法律处罚追诉不力，证券犯罪者按刑法第161条的规定，最多被处以3年有期徒刑外加20万元罚金，与造假者获得的利润相比，没有威慑力，就目前公开报道的造假事件的处理结果来看，处罚明显偏轻。再说行政责任，公司法第212条规定：公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以1万元以上10万元以下的罚款。证券法第177条的处罚有所改进，但差距不大，对直接负责的主管人员或其他责任人员最多处以30万元的罚款。如银广厦事件中，造假期间股价居然上涨440％，其所获巨额利润与事发后将受的处罚相比，显然具有非对称性。至于公司出具虚假财会报告而应承担民事责任，法理上虽不存在问题，现行证券法第63条也有规定，但失之粗疏。一方面，是巨额的暴利，另一方面是近乎无关痛痒的法律责任。即便法律责任如此轻微，仍有可能被有关部门或股东们“宽容”，还有一些上市公司的造假事件责任主体似乎迄今仍未承担任何责任。因此，不难理解，造假上市、证券欺诈在中国证券市场真有“你方唱罢我登场”之势。

证券投资基金法的出台，面临的一大历史使命就是要让基金业诚信的健康发展，远离证券欺诈。为此，法律规定加大违法成本，如将罚款提高到一百万元。该法规定，公开披露基金信息，不得有下列行为：虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；对证券投资业绩进行预测；违规承诺收益或者承担损失；诋毁其他基金管理人、基金托管人或者基金份额发售机构；依据法律、行政法规有关规定，由国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为。基金信息披露义务人不依法披露基金信息或者披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，没收违法所得，并处十万元以上一百万元以下罚款；给基金份额持有人造成损害的，依法承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，暂停或者取消基金从业资格，并处三万元以上三十万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

    三、基金立法为外资参股提供了法律依据，适应了加入世贸组织新要求

     根据世贸组织的有关协议，加入世贸组织后我国将允许设立外资参股的基金管理公司并从事基金管理业务。为履行我国加入世贸组织承诺，以及为外资参股提供法律依据，并促进不同基金机构的公平竞争，促进我国证券市场的发展和稳定，需要有相应的法律作保障。中外合资基金管理公司从事基金业务，都要遵守证券投资基金法和其他有关法律法规，开展市场的公平竞争。这对于入世后引进国外优秀的公司进入我国基金市场，意义深远。外资参股基金管理机构有利于促进国内资本市场的进一步开放，国内基金公司也可以借此学习国外新的投资理念。当然，值得注意的是，这并不意味着参股的外资可以因此完全进入我国的A股市场。因为基金的所有外方投资者用以参股的资金只能作为基金公司的注册资本，而不能作为买卖A股的资金。而且，外资进入我国证券市场还要受证券法和外汇管理法规的约束。